Das gesetzliche Verlustverrechnungsverbot bei rückwirkend vorgenommenen Umwandlungen gilt in allen Einbringungsfällen mit Rückwirkung und ist nicht auf Missbrauchsfälle beschränkt. Außerdem verhindert es auch bei der Gewerbesteuer eine Verrechnung des Verlustes des übernehmenden Rechtsträgers mit positiven Einkünften des übertragenden Rechtsträgers, die dieser im Rückwirkungszeitraum erzielt hat.

Hintergrund: Umwandlungen können steuerlich mit Rückwirkung vorgenommen worden, z.B. am 1.7.2023 mit Rückwirkung zum 1.1.2023. Im Rückwirkungszeitraum gibt es dann einen übernehmenden Rechtsträger und einen übertragenden Rechtsträger. Nach dem Gesetz ist ein Ausgleich oder die Verrechnung von positiven Einkünften des übertragenden Rechtsträgers aus dem Rückwirkungszeitraum mit Verlusten des übernehmenden Rechtsträgers nicht zulässig.

Sachverhalt: Die Klägerin war eine GmbH, die vom Einzelkaufmann S mit notarieller Urkunde am 13.7.2017 rückwirkend zum 1.1.2017 durch sog. Ausgliederung des Vermögens des Einzelunternehmens des S gegründet wurde. Am 21.8.2017 wurde die Klägerin in das Handelsregister eingetragen. Während sie im Jahr 2017 einen Verlust erzielte, erwirtschaftete S im Rückwirkungszeitraum des Jahres 2017 einen Gewinn. Das Finanzamt erkannte eine Verrechnung des Verlustes der Klägerin mit dem Gewinn des S nicht an.

Entscheidung: Der BFH wies die hiergegen gerichtete Klage ab:

• Das gesetzliche Verlustverrechnungsverbot steht einer Verrechnung des im Rückwirkungszeitraum erzielten Gewinns des S mit dem von der Klägerin erlittenen Verlust entgegen. Dabei kommt es nicht auf einen steuerlichen Missbrauch an. Das Verlustverrechnungsverbot greift daher auch dann, wenn die Klägerin als übernehmender Rechtsträger noch gar keine Verlustvorträge im Zeitpunkt der Umwandlung hat, weil sie erst durch die Umwandlung entsteht.
• Auch wenn das Gesetz körperschaftliche Begriffe verwendet, gilt es doch auch für die Gewerbesteuer. Daher kann auch bei der Gewerbesteuer eine Verlustverrechnung nicht erfolgen.

Hinweise: Der Gesetzgeber will verhindern, dass mittels einer rückwirkenden Umwandlung gezielt Verlustvorträge einer Kapitalgesellschaft genutzt werden. Der BFH hält das Verlustverrechnungsverbot für verfassungsmäßig.

Der Rückwirkungszeitraum ging im Streitfall vom 1.1.2017, dem Umwandlungsstichtag, bis zum 21.8.2017, dem Tag der Eintragung der Klägerin im Handelsregister.

Die Ermittlung des Gewinns des übertragenden Rechtsträgers aus dem Rückwirkungszeitraum kann regelmäßig durch eine Zwischenbilanz erfolgen. Soll dieser Mehraufwand vermieden werden, kann der Gewinn geschätzt werden. Im Streitfall lagen z.B. betriebswirtschaftliche Auswertungen des S nur für das 1. Halbjahr 2017 vor; der sich hiernach ergebende Gewinn des S konnte auf den Zeitraum bis zum 21.8.2017 mit dem Faktor 232/181 hochgerechnet werden; denn bis zum 21.8.2017 waren bereits 232 Tage vergangen.

Quelle: BFH, Urteil v. 12.4.2023 – I R 48/20; NWB